天博集团_区块链技术从业人员应如何保持技(bu)术(fan)中(zui)立

本文摘要:2019年10月24日下午,中共中央政治局展开了第十八次集体自学,自学主题是区块链技术发展现状和趋势。

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2019年10月24日下午,中共中央政治局展开了第十八次集体自学,自学主题是区块链技术发展现状和趋势。其中,中共中央总书记习近平在主持人自学时特别强调,区块链技术的构建应用于在新的技术革新和产业变革中起着最重要起到。我们要把区块链作为核心技术自主创新的最重要突破口,具体主攻方向,增大投放力度,着力攻下一批关键核心技术,减缓推展区块链技术和产业创意发展。

随后,“链圈”忽如一夜春风来,千树万树梨花进。众人皆醉中,估算是历史系毕业的不吃瓜群众,一语道破天机,讲出了“正规军即将进场,必定再行剿共清场”的大白话。果然,历史只是年年岁岁花上相近,岁岁年年人有所不同罢了。“剿共”序幕由此徐徐冲破。

11月5日警方已完成对BISS的抓获调查,原因主要是因涉嫌诈骗;11 月 13 日晚间,币安和波场的微博官方账号被封;11月15日,上海市金融平稳联席筹办和中国人民银行上海总部牵头印发《关于积极开展虚拟世界货币交易场所排摸整治的通报》,积极开展对辖内虚拟世界货币交易所排摸整治;11月20日晚,多个区块链媒体公众号被封;11月22日,深圳市互联网金融风险等专项整治工作领导小组办公室公布《关于防止“虚拟世界通证”非法活动的风险提醒》,央行上海总部公布《增大监管防控力度,压制虚拟世界通证交易》。以后最近,12月12日晚间,波场创始人孙宇晨和币福牵头创始人何一的微博账号被封。

至于微博被封后的公关,应该留意哪些事项,大家可以参照笔者之前公布的原创文章《爽约巴菲特的孙宇晨必须怎么样的危机公关》。如此持续高压下去,笔者毫不讳言,区块链行业必定会经常出现一起争议焦点为涉嫌区块链技术否中立,由此而辩论否构成犯罪的典型案例。因此,区块链技术从业人员,如何在区块链的“康波周期”中,维持技(bu)法术(fan)中(zui)而立,似乎是其首先要考虑到的问题。

下文,笔者将从环绕这一话题,对区块链技术从业人员如何维持技术中立展开详尽的阐述。实质上,区块链作为一种底层分布式网络技术,从某种程度上来说,区块链技术从业人员几乎可以定义为网络服务提供者。笔者团队注意到,在《刑法修正案(九)》中,追加了两项关于网络犯罪的罪名分别为第28条的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和第29条的“协助信息网络犯罪活动罪”,但对于“网络服务提供者”的确认,网卓新闻网,对技术中立不道德的解读未作出规定,因此对这一问题依然有一点深入研究。

康德说道过,没类型的概念是空洞的,没概念的类型是盲目的。[1] 这一名言体现了对主体展开类型化区分的最重要意义。针对我国目前不具体区分“网络服务提供者”的现状,造成了确认网络服务提供者技术中立不道德刑事责任的可玩性。对这一问题,目前更为具备代表性的观点主要是企图通过中立协助不道德理论展开说明,这毫无疑问具备最重要的灵感意义。

[2]第一节 区块链技术服务提供者的概念和类型在区块链技术法律关系中,区块链技术从业人员作为主要的法律关系主体,早已沦为区块链网络空间最重要的管理主体和管理力量。他们既为科学技术的变革获取助力,但也正处于法律监管、社会舆论的中心。其中,区块链技术从业人员在获取服务的过程中否必须分担刑事责任沦为一个热议话题。

但究竟什么是刑法意义上的“网络服务提供者”?尽管“网络服务提供者”看上去像一个不言自明的概念,但事实上,它仍然缺少一个能被广泛尊重的定义。[3]它的定义是什么?是不是有所不同类型的区块链技术服务提供者?这些问题都没一个权威的答案。笔者通过对比国内外法律关于“网络服务提供者”的定义及分类,企图总结出有一般分类规律,从而为国内界定“网络服务提供者”获取一些建议。一、德国和欧盟在德国和欧盟的法律中,网络服务提供者这一概念涵括范围较为明确。

例如,1997年德国联邦议院通过的《电信服务法》第3条规定,电信服务提供者是指获取电信服务或讲解利用途径的自然人、法人或团体。德国1997年《电信服务法》较晚对网络服务提供者的类型化区分做出了规定。该法案第5条区分了自己获取内容、他人获取内容两种基本情况。

同时,在他人获取内容的情形中,又再度区分了地下通道获取和自动内存的两种情况。[4]2000年欧共体通过的《电子商务指令》第2条b款规定,网络服务提供者是指获取信息社会服务的任何自然人或法人。[5]2007年德国通过的《电信媒体法》[6]基本沿用了《电子商务指令》对于网络服务提供者责任的规定。

该法第2条规定,服务提供者是指获取自有的或者第三方电信服务,或讲解利用途径的自然人、法人或团体;或者有影响力地掌控了被获取的影音媒体服务内容自由选择和设计的自然人或法人。在规定网络服务提供者的责任时,由于德国立法者指出现代通信媒体的运作和用于不不应造成无法意识到的法律风险,否则不仅对个人危害,而且对德国的国际竞争力亦危害,因此该法为网络服务者规定了责任特权,即从功能上区分服务提供者,还包括内容提供商,采访提供商,代理内存提供商和存储提供商,实施分级责任制,限于于所有的法律领域,民法、公法和刑法之间的区别被忽视。[7]二、美国1996年《通信净化法》(CDA)第230节对交互式电脑服务者,还包括信息内容提供者和交互式服务提供者展开区分,[8]后来的1998年《数字千年版权法》(DMCA)第512条列出四种类型的网络服务提供者,还包括:暂时性数字网络传输、系统内存、根据用户指令在系统或网络中存储信息和信息定位工具;同时将512条(a)中关于继续传播容许的服务提供者定义为“在用户登录的点之间,为用户自由选择材料获取数字网上传播的传输、引领或链接服务,而且对收到或接管的材料内容不做到任何转变的单位”;而将其他三种责任容许中的“服务提供者”更加广义地定义为“网上服务或网络采访的提供者,或用作此目的的设施的操作者”。

[9]三、中国直到今天,我国仍不不存在对“网络服务提供者”的权威定义。在法律层面,对于“网络服务提供者”的定义、分类主要集中于在民事、行政方面,比如:“网络服务提供者” 概念首次经常出现于2000年《关于审理牵涉到计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的说明》中,该说明先后用于“网络服务提供者”和“获取内容服务的网络服务提供者”两个概念,但未对二者区别界定,后者或许为前者类型之一,而前者另有哪些其他类型尚能不具体。2006年《信息网络传播维护条例》之后使用“网络服务提供者”概念且不加界定,不过其中第20 至23条更进一步根据其向服务对象获取的服务有所不同将之区分为“获取网络自动终端服务” 或者“获取自动传输服务”、“获取自动存储服务”“ 获取信息存储空间”和“获取搜寻或者链接服务”的网络服务提供者。

2010年《侵权行为法》作为基本民事法律,某种程度必要用于“网络服务提供者”的概念,而且既没对内涵不予具体,也没区分有所不同类型的网络服务提供者,只在第36 条区分了网络服务提供者为自己主动利用网络侵犯他人权益的责任和为网络用户侵权行为的连带责任。[10]而在刑事方面则规定的较多,主要有:名称上看,有用于“网络服务提供者”称呼的,也有用于“ 互联网信息服务提供者”的;[11]有的将“ 网络服务提供者” 与电信业务经营者、金融机构三大,有的则似乎将获取互联网终端和资金缴纳承销服务还包括在内。[12]不仅如此,从明确外延上看,一些说明还不厌其烦列出网络服务的明确情形,如规定“ 网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的创建、开设、经营、管理者”的共犯刑事责任,[13]使整个规定体系变得恐慌。

目前在刑法学界,有学者明确提出了网络连线服务商(IAP)和网络内容获取服务商(ICP)的二分法。[14]立法机关在对拒不履行网络安全管理义务罪的解读与限于中也具体提及,网络服务提供者根据其获取的服务内容,可以分成互联网相接人服务提供者和互联网内容服务提供者。[15]还有的学者明确提出了终端服务提供者(IAP),网络内容提供者(ICP),网络平台提供者(IPP)的三分法。

[16]正如齐白教授所言,“当评价网络服务提供者的责任时,任何法律探究都必需首先对服务提供者不道德的技术可能性展开分析。当考虑到掌控的可能性时,技术性的分析表明网络基础设施的责任人必需根据其功能展开类型化。

”[17]笔者赞成对“网络服务提供者”展开分类应当基于技术可能性分析,因此笔者指出这一分类,即还包括为自己信息获取区块链技术服务和为他人信息获取区块链技术服务更为具体。明确而言,前者是指网络内容提供者,即多数情况下是自己生产内容或通过刊登等形式提供内容如币乎等,其对于网络服务具备必要参与性,如果经常出现违法行为,必须分担必要责任;后者还包括网络连接如以太坊,网络平台服务提供者如Vechain,这些为他人获取网络服务的公司是间接参予网络空间,在确认否违法的时候应以是不定罪,即可以用技术中立申辩,但不存在例外情况,在值得注意情况下,这些公司无法用技术中立作为申辩事由,下文将展开讨论。

第二节 技术中立标准的定义及侵权行为辨别标准谈及技术中立,被迫托的一个经典案例就是“慢播案”。“慢播案”中提到的“技术中立”究竟是什么?对区块链技术从业人员又有哪些警告意义?为此,笔者辨别了以下典型案例。一、索尼案[18]技术中立作为网络服务提供者的申辩理由最先可以追溯到美国“索尼案”。

20世纪70年代,美国电视剧发展很快,但许多观众因为工作等原因无法及时观赏,为了解决问题这一问题,索尼公司生产和销售了Betamax录像机,其具备以下三个特征:1、观众可以边看电视边视频,同时看某个电视频道而录音另一个频道也是可以的;2、观众可以定点视频,在家或不在家都可以录音相同时间相同频道的电视;3、观众可以自律自由选择否跳过广告。该录像机在美国销售之后,美国环球电影制片公司和迪士尼公司将索尼公司告上法庭,指出索尼公司获取这种录像机给消费者用于、录音拥有版权的电影侵害了他们的版权。

加州法院与联邦巡回演唱法院都作出了索尼公司间接侵权行为的裁决,但最高法院以5:4的投票撤消原审裁决,确认索尼公司的作法未侵害原告的版权,此案奠定了“技术中立”的标准。美国最高院指出,如果一个产品有可能被普遍用作合法的、不不受争议的用途,即实质性非侵权行为用途,即使有小部分人用它实行侵权行为,产品的提供者也不包含侵权行为。

用户出售了录像机,有权要求自己的用于方式,他们用来录电视节目,归属于合理用于。在这个案件中,最高法院挑选了希望技术变革与消费者生活便捷的标准,彰显网络服务提供者“技术中立”申辩事由。

本案先前情节是索尼公司与影视公司达成协议妥协,同时国会通过了一项法律,拒绝索尼公司每销售一部录像机,支付影视公司特定数额的费用,构建了各方利益的平衡。二、Napster案[19]Napster案是互联网技术否限于“技术中立”标准的知名案件。

Napster是一项p2p技术,利用P2P技术,Napster用户可以必要从其他用户的电脑中iTunesMP3音乐。与其他公司的P2P分享技术有所不同,Napster具备相连用户电脑与文件的中央服务器,并获取信息检索功能。由于大量的Napster用户不存在正版音乐侵权行为问题,AM唱片公司将Napster告上法院。Napster公司以“实质性非侵权行为用途”申辩,但该案一审法院退出了“索尼案”奠定的这一原则,其指出客户端用户通过p2p服务提供者的编目和检索才需要实行必要侵权行为,因此Napster软件提供者获取该服务的目的就是协助他人侵权行为,不应分担间接侵权行为责任。

但二审法院夺权了一审法院的裁决,指出应该坚决Betamax案所奠定的“实质性非侵权行为用途”的标准,只有一项软件几乎是为侵权行为目的而获取时才能确认提供者具备侵权行为的意图。但是二审法院确认,Napster公司在接到版权人,有关用户正在大规模用于其软件展开版权侵权行为的警告后,仍没采取措施阻止侵权行为,还借以更有用户,寻求广告收益。

据此,法院指出Napster坚称必要侵权行为仍不阻止,包含间接侵权行为。二审法院的裁决给我们的救赎是,Napster案不是对技术中立原则的违反,而是拒绝软件提供者做阻止必要侵权行为的作为义务。当权利人通报Napster用户不存在侵权行为,Napster就告诉有用户利用其音乐共享软件实行侵权行为。

在这种情况下,Napster没采取任何涉及措施阻止侵权行为后果的不断扩大。它包含了对侵权行为的实质性协助从而必须分担侵权行为责任,归属于协助侵权行为。

三、Grokster案[20]Grokster案奇特Napster案前传,也被美国法律界视作“实质性非侵权行为用途原则”的新的检视。Grokster案与Napster案有相当大的相似之处,可以说道是p2p的两代技术给法律生产的难题。KaZaA Media Desktop和Morpheus是新的类型的p2p软件,分别由Grokster和StreamCast公司向用户免费获取。

在这一新技术情况下,软件提供者需要任何编目、检索,用户之间就可以自行搜寻iTunes文件。米高梅公司经调查指出多达90%的p2p软件传输都是侵权行为,被告两公司通过软件弹头出有广告取得了极大的利润。

但一、二审法院仍然坚决了Betamax案奠定的“技术中立”的标准,指出无法因为90%的用户是用来实行侵权行为,就顾虑的推断软件提供者有侵权行为的蓄意。案件裁决到最高法院,最高法院将案件发回重审,认为将“实质性非侵权行为用途”理解为“只要一种产品具备合法用途,制造者、销售者、提供者就会分担侵权行为责任是错误的”。并特别强调如果需要不存在其他证据,证明销售者有促使其他人侵权行为的言论或不道德,索尼案将无法制止侵权行为责任的产生。Grokster案发回重审后,Grokster与米高梅妥协,Streamcast作为该案唯一的被告展开审理。

2006年加州中区联邦地区法院做出裁决,该案吸取了最高法院传回的理由,详尽阐述了间接侵权行为的要件:p2p软件主要用作实行侵权行为;软件提供者坚称是传播侵权行为的产品,仍获取技术支持;被告为了更有顾客蓄意研发具备侵权行为能力的功能;被告盈利方式主要倚赖侵权行为用于;软件提供者从没采行过技术措施制止侵权行为再次发生。在Grokster案中,技术中立的标准依然被接纳,但是经常出现了一些可被入罪的情形。以上三个案例的裁判趋势是渐渐提升网路服务提供者阻止侵权行为的义务,根据现有的法律,如果有证据证明一项技术主要用来侵权行为,或者坚称技术被大规模的用来侵权行为,提供者仍不采取措施阻止,那么就要依法承担责任。

每一次纠纷,实质上都是新技术对原有的利益格局与法律制度产生的挑战。而法院的每一次标准自由选择与转变,也莫不是在确保各方利益的均衡。

索尼案中,由于录像机应用于不甚广,意味着是转变了播出时间,对版权人的权利侵犯并不十分相当严重。美国最高法院采行了技术中立的标准,希望技术应用于与消费者的生活便捷。

而当网络技术,特别是在是p2p技术经常出现后,大规模的拷贝与侵权行为日益横行,相当严重侵害了版权人的权利时。美国最高法院开始在技术中立原则之外,让技术方开销新的义务。也就是技术提供者尽管中立,但是却有义务采行技术措施阻止侵权行为再次发生,否则就归属于不作为,必须分担侵权行为责任。

同时,通过以上案例,美国创建了“避风港制度”、“红旗制度”和“通报+移除”义务。以上案例都是民事侵害方面的案例,对于刑事方面的必要指导意义不存在疑惑,为了更佳的理解刑事方面的技术中立问题,笔者挑选了世界上第一个刑事方面的技术中立案件—日本的Winny 案。Winny是一种不须要中央服务器的插手,由正处于对等地位的各个计算机自律构成网络,利用p2p技术构建信息交换机能的文件共享软件。Winny不仅可以保证信息互相交换主体的匿名性,还具备集群化、多重iTunes、自动iTunes等提高文件检索及传输效率的机能,该软件能保证多种信息互相交换在秘密、高效的状态下展开,在许多领域都能以求应用于。

当然也能被他人用作实行侵害著作权的犯罪行为。被告人金子勇为了从技术角度检验这一兼具匿名性及效率性的新型文件共享软件否不切实际,其于昭和14年4月1日著手研发Winny,在同月9日,被告人为构建利用P2P技术的大规模BBS,著手研发Winny2,同年5月5日,公开发表了Winny2的最初试用版。同年9月,两名实体法者利用的Winny2.0β6.47和Winny2.0β6.6这两个版本也被依序公开发表。

Winny2虽然是为了构建大规模BBS而研发的,但它和Winny1一样都具备文件共享功能。被告人在公开发表Winny之时,在其网站上做出了“切勿将本软件用作违法文件的互相交换”的警告话语。实体法者在昭和15年9月3日,iTunes了被告人金子勇的Winny2.0β6.47软件,在没任何法律除外事由,且没取得著作权人许可的情况下,在该月的11日到12日期间,将硬盘中存储有25份不受著作权法维护的游戏软件的电脑相连互联网,并将上述文件置放特定文件夹中,启动Winny软件后,使得该文件夹能被不特定多数人的互联网用户采访并iTunes,侵害了著作权人的公众求救权。Winny案的一审判决指出,Winny的技术本身具备价值中立性,被告人认识到了这类文件共享软件,特别是在是Winny的现实利用状况,但仍旧在自己创建的网站上发布该软件,使得不特定多数人需要利用该软件,相等接纳了其他实体法者的犯罪实施不道德。

二审、三审起诉书则在否认Winny软件的价值中立性,以及获取软件不道德的协助性的基础上,从被告人缺乏主观蓄意角度驳斥了被告人的刑事责任。[21]对比国内的“慢播案”,2014年9月,慢播出公司及其4名低管由北京市公安局海淀分局依法收押检察机关审查起诉,罪名是“因涉嫌传播淫秽物品牟利罪”。

公安部通报表明,2012年年底以来,犯罪嫌疑人王欣的组织吴某、牛某、张某、刘某等人利用其公司研发的快播软件,通过在全国多地布辟服务器、碎片化存储、远端确保管理、构建视频分享和初始化读者等方式,在互联网上大量传播低俗视频及侵权行为正版作品,并通过缴纳会员费和广告费等牟利,经营额达数亿元,非法利润数额极大。在经行政机关惩处后仍不修正。

从技术层面来看,与Winny案比起,快播的特殊性在于其在p2p技术的基础上特了内存、碎片统合等功能,使其不但具备p2p的功能,还具备搜寻功能,是集播出与搜寻于一身的网络服务提供者;从法律层面来看,行政机关在之前早已多次展开惩处,但快播公司方面未做出理应的修正,造成违法情形沿袭。即使慢播出公司以“技术中立”展开申辩,但其似乎与winny案有所不同,因此最后获得的裁决结果也是有所不同的。

笔者指出,从Winny案和“慢播案”中可以得出结论:如果只是用于p2p技术,一般情况下是不必须分担刑事责任的,但是如果在p2p技术上减少其他功能,转变了原先p2p技术内容,则应当区别对待。第三节 网络空间“中立协助不道德”的可罚性随着“区块链+”时代的来临,便捷的信息使得法益侵犯显得非常简单,由此,作为中立协助不道德中不可或缺的网络中立协助不道德,渐渐引发了刑法理论和实务的注目。中立的协助不道德是指表面上有害,最少不不存在主观蓄意但客观上对实施不道德、结果起着促进作用的不道德,在德国被称作“外部的中立不道德”、“日常的不道德”、“职业典型的不道德”、“职业上的非常性”,也可以全称为中立不道德。

[22]那么究竟在哪种程度上,一个日常中立的不道德,不会被当成可以惩处的犯罪的不道德呢?如何划界可罚的中立协助不道德和不能处罚的中立协助不道德,理论上不存在相当大争议。有的学者指出中立的协助不道德必需具备全面可罚性,不不存在任何值得注意。

但是大多数学者主张容许可罚说道,即对中立的协助不道德惩处时应有所容许。即使是指出应当有所容许,但其中也有有所不同主张。有的学者主张从主观包含要件应从展开容许,区分必要蓄意和间接蓄意。有的学者主张从犯罪的客观包含要件展开容许。

理由在于,如果把各种日常行为不加区分、形而下地视为抽象化的反对不道德,这不会造成对刑法包含要件不合理的扩展。此外,还有很多学者采行更为折中的观点,指出在中立协助不道德的问题上,主客观要素有适当同时考虑到。

即使是在从客观包含要件应从加以容许的学者观点中,明确的角度和思路也不存在有所不同。有的观点主张通过社会非常性理论展开容许(Mai wald, Rudolphi, Hoyer, Welzel, Haft等)。具备社会非常性就意味著一种归属于一般来说状态的、在社会上行动的权利。如果不道德落在这个范围之内,它就同时瓦解了刑法包含要件的围困。

中立不道德所创设的这种风险,落在应当由社会答责的范围内,因为既然它是一种在日常生活中大量经常出现的、被社会生活秩序容许展开的,社会就要为这种问世和容纳这种不道德的后果负责管理。也有的学者指出,一般的社会非常性标准有些模糊不清明确,应当更进一步再加“职业”的容许(Hassemer, Gallandi, Kniffka, Kohlmann, Volk等)。并非所有的中立的、具备社会非常性的不道德,都应当被回避出有刑法包含要件的范围,而仅是那些条件或群体被专门化的或被地方化的行为人,如医生、糕点师、律师、税务顾问等,由于其职业的性质和行规而构成了职业的社会非常性,这样的职业非常性就应当被预先规定在包含要件之外。

还有一种观点指出社会非常性的标准过分苍白,必须更进一步利用客观归责理论(Freud, Frisch, Gropp, Lesc以及我国学者陈洪兵等)。只有通过客观归责理论的替代和填补,才能对于那些间接地引发危害后果的协助不道德获取能否归责的形象化的标准,也就是说,否创设了一个法所不容许的,而且在明确结果中被构建的风险。

[23]技术中立本身究竟能无法沦为正当理由事由,关键在于辨别网络服务获取不道德否生产了法律所不容许的风险、网络服务提供者作为一个理性人否遵守了人们可期望的作为义务以及该作为义务否具备回避法益侵犯结果再次发生的可能性。对司法者而言,则应该在秉承罪刑法定原则的基础上,在刑法分则犯罪构成的框架中综合评价主客观各要素,以慎重的态度说明和适用法律。[24]我国目前对于网络技术中立不道德入罪的趋势是扩张性,即从传统的共犯从属性理论应从,拒绝有协助不道德,协助不道德具备因果性,不具备协助的蓄意,这与国外关于技术中立不道德应当容许惩处的态度不存在较小的差异。

对于传统的中立协助不道德不特容许地不予进罪化在或许上是合乎刑事政策的,但是这不存在显著的缺失,对于中立协助不道德没做到实质的考量,造成了每个人都当作了警员的角色。大范围的日常行为被确认为犯罪。

“从经济发展的角度来看,这毫无疑问让每个经营者对消费者的消费意图都具备审查的义务,”[25]将使正处于日常生活的公民陷于混乱,无法长时间展开经营活动,妨碍社会经济的发展,有损社会的平稳。因此笔者赞成容许可罚说道,应当对技术中立不道德的可罚性展开区分,应以不惩处技术中立不道德,但技术中立不道德的实施者不存在主观蓄意,客观违法要件即主客观一致性时展开惩处,同时融合有所不同类型的网络服务提供者展开有所不同的界定。

笔者指出对于主观蓄意的辨别不应是“坚称”或“应知”,对于客观辨别标准可以使用客观归责理论,二者缺一不可。从主观方面界定中立的协助不道德,根据我国《刑法》规定,蓄意是由了解和意志两个因素包含。犯罪蓄意的了解因素是指行为人坚称自己的不道德不会再次发生危害社会的结果的心理态度,换言之,协助人认识到实体法者具备犯罪意图,同时也意识到自己的协助不道德不会侵害法益。

如果此时帮助者依然帮助实体法者,那么可以确认帮助者主观不存在蓄意;从客观方面界定中立的协助不道德应向客观归责理论应从,客观归责论是为了客观地辨别“能否将结果作为行为人的作品而归属于行为人”的理论。这一理论将自然科学、社会科学的因果关系概念与刑法上限定版因果关系的目的论互为区别,一方面以不道德与结果之间的因果关系为前提(基础),然后又从法的观点对因果关系展开限定版。[26]客观归责理论将因果关系与归责问题互为区别。因果关系以条件说道为前提,在与结果有条件关系的不道德中,只有当不道德生产了不被容许的危险性,而且该危险性是在合乎包含要件的结果中构建(或在包含要件的维护范围内构建)时,才能将该结果归属于行为人。

客观归责论从生产不被法所容许的危险性以及这种危险性在包含要件的结果中构建两方面做到归责的问题,对于解决问题中立不道德协助的可罚性问题获取了基本思路。协助不道德非实施不道德,之所以惩处帮助犯,是因为协助行为人通过介人实体法的不道德间接地侵犯或者威胁法益。因此,即便是协助不道德,惩处的前提条件仍不应是侵犯或者威胁了法益。[27]从主观蓄意、客观归责角度应从判断中立的协助不道德否应当入罪不利于确保日常交易的稳定性,不利于增进技术的变革、新兴网络技术的发展。

第四节 有所不同类型的区块链技术从业人员技术中立不道德的刑事责任探究有所不同类型网络服务提供者的技术中立不道德的指导原则是:在互联网中,一个服务提供者离特定信息越近,他对于这些信息所应该分担的法律责任也越早。[28]例如,从网络连接服务提供者,到存储服务提供者、平台提供者,再行到网络内容提供者,承担责任的义务渐渐提高,反之适当的正当理由条件更加严苛。接下来笔者将对有所不同类型的网络服务提供者技术中立不道德展开分析,以期建构一个体系化的刑事规则制度。一、为自己信息获取区块链技术服务由于网络内容服务提供者,其本身就是生产内容或者经容许刊登内容的服务者,自己的组织信息向公众公布,如创建黄色网站公布低俗信息,其刑事责任的确认一般来说不不存在艰难。

在确认刑事责任时,一般无法以技术中立作为正当理由事由。二、为他人信息获取区块链技术服务 对于为他人信息获取区块链技术服务者来说,如何确认刑事责任不存在较小争议。对于网络连接提供者来说,坚称他人有可能在网上公布不良信息而不加以阻止,或者早已摆放不良信息而大大进网络的不道德如何确认?对于网络存储和网络平台来说亦是某种程度的道理。

笔者指出由于为他人信息获取网络服务者是间接参予网络信息,对其责任的确认应视具体情况而以定,一般而言可以用技术中立作为申辩事由。1.网络连接服务提供者 针对网络连接服务提供者,2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、拷贝、出版发行、售卖、传播低俗电子信息刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》(以下全称《说明》)第七条规定:“坚称他人实行制作、拷贝、出版发行、售卖、传播低俗电子信息犯罪,为其获取互联网终端、服务器托管地、网络存储空间、通讯传输地下通道、费用承销等协助的,对必要负责管理的主管人员和其他必要责任人员,以共同犯罪论。

”这一司法解释驳斥了网络连接服务提供者的技术中立不道德,但根据客观归责理论,网络服务提供商的终端不道德本身归属于长时间的经营不道德,其不具备对海量信息的审查义务。但如果将相连不道德作为牟利手段,那么当然不会正式成立犯罪。

2.网络存储服务提供者网络存储服务提供者对存储于服务器上的信息却具备较强的支配力,可展开物理或远程控制乃至轻而易举地移除存储内容。因此在义务分担上就比网络连接服务提供者低。

但是即使承担义务较为轻,但一方面其有义务维护存储资料,确保会员的言论自由,另一方面由于技术等原因对于过多的信息无法及时处理、监控。这些特征使得其依然具备中立属性。3.网络平台服务提供者国内有观点指出:“网站管理者对于行为人在网站BBS上公开发表毁谤他人之言论,坚称而蓄意不移除者,包含毁谤之帮助犯,……在ISP坚称其违法的情形下,其负起制止传播之义务,不制止的包含网络帮助犯。

但是如果ISP并不坚称,鉴于确保网站内容的困难性,并不具备监督过错之责任,不正式成立协助不道德。”[29]平台提供者对实体法摆放信息的不道德否不存在事前避免的义务?在实体法早已摆放信息后,平台提供者否具备事后避免的义务?解决问题这两个问题的关键在于行为人否有作为的义务以及作为的可能性。

似乎,平台提供者不具备作为义务与作为的可能性。首先,刑法未规定平台有审查信息的义务,即使平台有一般的监管义务,但这无法下降为刑法义务,否则将不会压制平台服务者的积极性;其次,能否指出平台提供者有期望可能性呢?答案是驳斥的,面临平台上无数的信息,作为平台服务提供者,其不具备审查一切信息的能力。因此网络平台服务提供者的不道德也是中立的,其与相连服务者一样不具备审查海量信息的义务,但如果行为人一开始就以网络连接和平台专门从事违法犯罪不道德,那么这时候的协助不道德就可以沦为共犯。

针对以上三个为他人信息获取网络服务的提供者,应以确认可以以技术中立刻中立的协助不道德来申辩,只有在符合主观蓄意、客观造成侵害法益的情况下才能惩处,只有这样才能让法律与技术的紧绷关系获得一定程度的恶化,让法律不至于沦为技术发展的桎梏,也不想技术的发展较小程度的远超过法律监管的范围,只有让二者正处于人与自然的动态平衡阶段,才能让人类社会在享用技术成果的同时会感受到不能预见的风险。因此,笔者指出《刑法修正案(九)》关于“协助信息网络犯罪”的规定不存在法理依据严重不足的问题。五、关于区块链技术从业人员技术中立的刑事责任探究区块链技术从业人员技术中立问题时,不应留意区分区块链技术从业人员所处公司的技术功能,获取有所不同服务的软件公司在技术中立这一问题上是有区分,区分点如前所述。但在具体操作过程中仍有必须留意的地方,如对“避风港规则”,“红旗规则”的了解。

我国“避风港”规则一般被指出在《信息网络传播权维护条例》第14条、第22条、第23条等条文中实质性地获得了奠定。与此同时,第23 条后半段则反映了“红旗规则”。同时涉及法律还确认了“通报+移除”的规定。

所谓的避风港规则是指互联网络服务提供者很难对互联网络信息展开及时有效地的审查,因此,在确认创作即拥有版权原则的基础上,应该对互联网络服务提供者网开一面,创建所谓的“避风港”。如果互联网络服务提供者用于信息定位工具,还包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站因涉嫌侵害他人的著作权,在互联网络服务提供者需要证明不不存在蓄意,并且及时移除侵权行为信息或者插入有关信息链接的情况下,互联网络服务提供者不分担赔偿金责任。但该规则不存在值得注意,即“红旗规则”网络服务提供者对于像“红旗一样飘着”的违法事实无法视而不见或者无法以不告诉侵权行为的众说纷纭来躲避追责。

以上两项规则主要是规定民事侵权行为问题,对于刑事方面,《建( 九) 》在加设“拒不履行网络安全管理义务罪”后,网络服务提供者的安全性管理义务被立法机关说明为“实施信息网络安全管理制度和安全性维护技术措施”、“及时发现、处理违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录展开备份和存留”等三个方面。[30]通过这一规定,“避风港规则”的限于更加苛刻,区块链技术从业人员在牵涉到刑事方面不是起码移除信息就可以正当理由的,必需要对牵涉到网络低俗色情等加以更高标准的审查义务。那么,何为拒不履行网络安全管理义务罪?《刑法》第286条之一规定,“网络服务提供者不遵守法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采行修正措施而不肯修正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、有期徒刑或者管制,处以或者单处罚金:(一)导致违法信息大量传播的;(二)导致用户信息泄漏,导致严重后果的;(三)导致刑事案件证据灭失,情节严重的;(四)有其他相当严重情节的。

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单位罪前款罪的,对单位被判罚金,并对其必要负责管理的主管人员和其他必要责任人员,依照前款的规定惩处。有前两款不道德,同时包含其他犯罪的,依照惩处较轻的规定定罪惩处”。由该规定可以得悉,本罪的主体仅限于网络服务提供者。而本罪的明确包含要件不道德事实,则展现出为行为人不遵守信息网络安全管理义务,经监管部门责令采行修正措施而不肯修正,行为人具备合乎《刑法》第286条规定的四种情形之一。

不道德事实必需同时符合:1.不遵守信息网络安全管理义务;该义务可分成禁止性规范为网络服务提供者原作的义务和命令性规范为网络服务提供者原作的义务。2.经监管部门责令采行修正措施而不肯修正; “监管部门”是指依据法律、法规,具备网络安全监督管理职权的部门;“逼不修正”,是指网络服务提供者接到法定监管部门责令采行修正措施的通报、指令等而拒绝接受,并且不采行修正措施,之后保持其违背作为义务的不作为状态。3.合乎《刑法》第286条规定的四种情形之一——导致违法信息大量传播;导致用户信息泄漏,导致严重后果;导致刑事案件证据灭失,情节严重;有其他相当严重情节。那么何为协助信息网络犯罪活动罪呢?《刑法》第 287 条之二规定 :“坚称他人利用信息网络实行犯罪,为其犯罪获取互联网终端、服务器托管地、网络存储、通信传输等技术支持,或者获取广告推展、缴纳承销等协助,情节严重的,处 3 年以下有期徒刑或者有期徒刑,处以或者单处罚金。

单位罪前款罪的,对单位被判罚金,并对其必要负责管理的主管人员和其他必要责任人员,依照第一款的规定惩处。有前两款不道德,同时包含其他犯罪的,依照惩处较轻的规定定罪惩处。”关于本罪,学术界有一定的争议。

有人指出,其是将显著归属于中立不道德的情形确认为犯罪,否慎重,还有一点揣摩 ;有人指出,其是将共犯(帮助犯)实体法简化的法律展现出,必需不予抨击 ;还有学者指出,《刑法》第 287 条之二所规定的协助信息网络犯罪活动罪,并不是将帮助犯实体法化,只是帮助犯的量刑规则,并无不悦。这种争议,实质上牵涉到的主要问题还是中立不道德否能入罪的问题?关于该罪,笔者在此想要与各位共享一则案例,2014年11月至2015年3月中旬,被告人刘某甲、苏某甲先后登记正式成立厦门通满弘网络科技有限公司和厦门亿先文化传媒有限公司,搭起销售游戏、话费充值卡的欺诈交易网站“迎客松”“绿色2015”商城,竣工支付宝、环讯缴付模块,通过各种方式联系实行“全职刷信誉抵佣金”诈骗的人员,并向诈骗人员获取网站链接,被害人依链接转入网站出售充值卡后,卡号卡密即被诈骗人员利用网站功能提供,然后将卡号卡密销赃。同时,刘某甲还建构“创世纪”收卡平台低价重复使用赃卡,决定苏某乙、刘某乙向诈骗人员推展网址链接、获取订单查找、资金承销等协助,刘某甲、苏某甲借此赚差价利润,至案发前,被害人被诈骗人员被骗至“绿色2015”网站购卡,金额总计110160元。一审法院指出,刘某甲、苏某甲本应诈骗罪共犯论处,但由于《修正案(九)》第二十九条已将协助信息网络犯罪的不道德由联合犯罪行为中的协助不道德分开作为犯罪定罪惩处,且新的刑法对该犯罪行为的处死轻于原有的刑法处死,根据从旧兼任贬斥的原则,不应限于新的刑法对刘某甲、苏某甲的犯罪行为定罪惩处,据此,其不道德包含协助信息网络犯罪活动罪,欲被判刘某甲有期徒刑1年,并处罚金5万元,被判苏某甲有期徒刑10个月,并处罚金4万元。

在本案中,刘某甲、苏某甲被确认罪了协助信息网络犯罪活动罪,判处3年以下的有期徒刑;若以诈骗罪论处,由于犯罪数额在10万元以上,有可能被判处10年以上有期徒刑(尤其是刘某甲)。似乎,比起协助信息网络犯罪活动罪而言,诈骗罪是重罪,二者实乃想象竞合罪的关系。这个案例,也给各位带给一个思维,在软件公司涉罪时,为其往协助信息网络犯罪活动罪方向申辩也少有为一个上乘之策。实质上,区块链技术从业人员如何才能被确认为技术中立呢?张明楷教授指出,一般来说,是指外表上归属于日常生活不道德、业务不道德等不执着非法目的的不道德,客观上对他人(实体法)的犯罪起着促进作用的情形。

据此,一般所指的中立的协助不道德具备三个特点:一是外表上归属于日常生活不道德或者业务不道德;二是行为人并不执着非法目的;三是客观上对他人的犯罪起着了协助不道德。似乎,并不是任何为他人的信息网络犯罪获取互联网技术支持或者获取广告推展、缴纳承销等协助的不道德,都归属于中立协助不道德。例如,王某在境外租给15台服务器,建设确保100余个欺诈中国移动网站并在网站上挂架其制作的手机木马程序,再行租赁给专门实行网络偷窃、网络诈骗的不法分子用于,共计非法利润60余万元。

王某的这种不道德虽然外表上是业务不道德,但他所执着是非法目的,因不属于中立的协助不道德。因此,辨别区块链技术从业人员否涉罪,可以从两个维度去实地考察,第一个维度系由,其主观上否有执着非法目的。这一点,可以从其给用于区块链技术具化的载体的客户培训内容、收费方式等方面反映,第二个维度系由,其客观上是不是对违法犯罪不道德获取协助不道德。

这一点,实质上也很好确认,侦察部门可以从其否在区块链技术具化的载体上设计了非正常操作者功能或者帮助客户展开数据伪造等等。五、结语最后,中国社会主义改革开放和现代化建设的总设计师邓小平先生说道过,科学技术是第一生产力。法国大革命家也说道过,法律的制订是为了确保每一个人自由发挥自己的才能,而不是为了束缚他的才能。因此,在任何时代,若将技术发展有可能引起的社会问题都归咎于技术本身的话,这就必定让技术公司沦为高危行业,若如此,人类社会就会变革。

当然,各类区块链技术从业人员也无法因此而“打架”,却是技术中立不是尚方宝剑。[1] 转引自[德]阿图尔·考夫曼著:《类型与事物本质—兼论类型理论》,吴从周译为,学林文化事业有限公司1999年版,第43页。[2] 参看周光权:《网络服务商的刑事责任范围》,载有《中国法律评论》2015年第6期;车浩:《谁有误互联网时代的中立不道德买单?》 载有《中国法律评论》2015年第5期;陈洪兵:《中立的协助不道德》,载有《中外法学》2008年第6期;陈洪兵:《网络中立不道德的可罚性探究一以P2P服务提供商的不道德评价为中心》,载有《东北大学学报(社会科学版)》2009年第3期。

[3] See Perset, K. (2010), “The Economic and Social Role of Internet Intermediaries”. OECD Digital Economy Papers, NO.171, OECD Publishing, Paris.[4] 王华伟:网络服务提供者的刑法责任较为研究[J].环球法律评论,2016,38(04):41-56。[5] Directive 2000/31/EC of The European Parliament and of the Council of 8 June 2000, on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market.[6] 该法是《电子商务交易统一法案》的一部分,其他还包括《未成年保护法》、《终端监督服务保护法》和《电子签名法》。[7] See Dr. Dieter DorrSteffen Janich, The Criminal Responsibility of Internet Service Providers in Germany. 80 Miss. L. J. 1247. 2010-2011.[8] See 47 U.S.C. §230 (f) (2) (1996).[9] See DMCA 512(K)(L)(A) and 512 (K) (1) (A)(B).[10] 杨彩霞:网络服务提供者刑事责任的类型化思维[J].法学,2018(04):162-172。

[11] 前者可参看《刑法修正案(九)》;后者可参看两低《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、拷贝、出版发行、售卖、传播低俗电子信息刑事案件明确应用于法律若干问题的说明(二)》。[12] 前者可参看两低、公安部《关于办理电信网络作骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》;后者可参看两低、公安部《关于办理网络赌犯罪案件适用法律若干问题的意见》。

[13] 参看两低、公安部《关于办理暴力可怕和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》。[14] 彭文华:《网络服务商之刑事责任探究》,《佛山科学技术学院学报(社会科学版)》2004年第3期,第55页。[15] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑法修正案(九)理解》,中国法制出版社2015年版,第191页。

[16] 参看杨彩霞:《网络不作为犯罪新论》,载有《求索》2007年第2期,第96-97页;陈洪兵:《网络中立不道德的可罚性探究以P2P服务提供商的不道德评价为中心》,载有《东北大学学报(社会科学版)》2009年第3期,第258页;皮勇:《网络服务提供者的刑事责任问题》,载有《光明日报》2005年6月28日第B4版。[17] Sieber, Responsibility of internet providers — A comparative legal study with recommendations for future legal policy. Computer LawSecurity Review. Vol.15, No.5, 1999, p. 292.[18] Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).[19] AM Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004 (2001).[20] MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005).[21] 参见京都地方裁判所昭和16年11月30日被判,昭和15(わ)2018著作権法違反被告事件起诉书,载有于日本裁判所网,网址为: 2018年6月5日采访。[22] 刘艳红:网络中立协助不道德可罚性的历史发展及抨击——以德日的理论和实务为较为基准[J].法学评论,2016,34(05):40-49。

[23] 车浩:《谁有误互联网时代的中立不道德买单?》,《中国法律评论》2015年第1期。[24] 葛立刚:网络交易中若干刑法问题探析[J].天津法学,2016,32(04):12-17。

[25] 孙万怀、郑梦凌:《中立的协助不道德》,载有《法学》2016年第1期。[26] 参看张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第117页。[27] 陈洪兵:中立的协助不道德论[J].中外法学,2008,20(06):931-957。

[28] Vgl. Eric Hilgendorf, Thomas Frank, Brian Valerius, Computer-und Internetstrafrecht, EinGrundriss, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2005, S. 82.[29] 赵秉志,张新平:试论网络共同犯罪[J].政法论坛,2002(5):57。[30] 参看全国人大常委会法制工作委员会刑法室编: 《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉条文解释、法律理由及涉及规定》,北京大学出版社2016年版,第215-216页。

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